Incostituzionalità dell’art. 69 co. 4 c. p.

CORTE COSTITUZIONALE

SENTENZA

9.11.2023 n. 201 – ud. 25.10.2023

(Presidente Barbera – Estensore Viganò)

Decisione

Dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 74, comma 7, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen.

Motivazione¹

(…)

CONSIDERATO IN DIRITTO

[ordinanza di rimessione]
1.- Con l’ordinanza di cui in epigrafe, il GUP del Tribunale di Napoli ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 74, comma 7, t.u. stupefacenti sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen.

[ammissibilità delle questioni]
2.- L’Avvocatura generale dello Stato, pur dolendosi dell’«intima contraddizione» che emergerebbe dalla motivazione del rimettente – il quale denuncerebbe una irragionevole equiparazione del trattamento sanzionatorio tra imputati collaboranti e condannati non collaboranti, che egli stesso avrebbe creato riconoscendo inopinatamente a questi ultimi le attenuanti generiche -, non solleva propriamente alcuna eccezione di inammissibilità, limitandosi a sostenere la non fondatezza nel merito delle questioni sollevate.
In effetti, le questioni sono ammissibili.
Il rimettente argomenta in punto di fatto, con motivazione diffusa e certo non implausibile: a) che i quattro imputati nel giudizio a quo sono responsabili del delitto di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti di cui all’art. 74, commi 1 e 2, t.u. stupefacenti, tre di essi a titolo di capi e il quarto a titolo di partecipe; b) che nei confronti di tutti gli imputati deve essere altresì ritenuta sussistente la recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen. in relazione ai numerosi precedenti penali di ciascuno, espressivi di una loro accentuata colpevolezza e pericolosità; c) che agli stessi devono altresì essere riconosciute le attenuanti generiche e l’attenuante speciale prevista dall’art. 74, comma 7, t.u. stupefacenti, la quale prevede la diminuzione della pena dalla metà a due terzi «per chi si sia efficacemente adoperato per assicurare le prove del reato o per sottrarre all’associazione risorse decisive per la commissione dei delitti»; d) che tale ultima attenuante meriterebbe di essere considerata prevalente, per tutti gli imputati, sulla contestata recidiva; e) che tale esito è, tuttavia, precluso dal censurato art. 69, quarto comma, cod. pen.
Tanto basta ai fini del vaglio della rilevanza delle questioni sollevate, che questa Corte è chiamata a compiere. L’argomento della sostanziale equivalenza tra le pene che dovrebbero essere irrogate ai quattro imputati e quelle già inflitte, in esito a un separato procedimento, ai loro ex associati non collaboranti è utilizzato dal giudice a quo in chiave meramente rafforzativa della dimostrazione della rilevanza delle questioni, ma non è essenziale rispetto a tale dimostrazione, e appare piuttosto attenere al merito delle questioni, con le quali si lamenta in via generale – e non solo con riferimento al caso concreto, pur indicato come emblematico – l’eccessività delle conseguenze sanzionatorie cui condurrebbe l’applicazione della disposizione censurata, al duplice metro degli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
Nessuna «intima contraddizione» tale da viziare la tenuta logica dell’ordinanza è, dunque, ravvisabile in punto di motivazione sulla rilevanza o sulla non manifesta infondatezza delle questioni.

[violazione del principio di ragionevolezza e di eguaglianza: fondatezza della questione]
3.- Nel merito, la questione sollevata in relazione all’art. 3 Cost. è fondata.
3.1.- La disposizione di cui all’art. 69, quarto comma, cod. pen., introdotta dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione) – la cosiddetta legge “ex Cirielli” – è stata oggetto di molteplici pronunce di illegittimità costituzionale parziale, che hanno colpito il divieto di prevalenza di altrettante circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen. (per una recente dettagliata rassegna di tali pronunce e delle loro diverse linee argomentative, sentenza n. 94 del 2023, punto 10 del Considerato in diritto; nonché, in seguito, sentenze n. 141 e n. 188 del 2023).
In particolare, la sentenza n. 74 del 2016 ha già dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 69, quarto comma, cod. pen. nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza della parallela circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 7, t.u. stupefacenti, che – rispetto al delitto di traffico di sostanze stupefacenti compiuto al di fuori di un contesto associativo – prevede la diminuzione della pena dalla metà a due terzi «per chi si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti».
Si è in quell’occasione osservato che l’attenuante di cui all’art. 73, comma 7, t.u. stupefacenti «è espressione di una scelta di politica criminale di tipo premiale, volta a incentivare, mediante una sensibile diminuzione di pena, il ravvedimento post-delittuoso del reo, rispondendo, sia all’esigenza di tutela del bene giuridico, sia a quella di prevenzione e repressione dei reati in materia di stupefacenti». E si è aggiunto che il divieto assoluto di operare tale diminuzione di pena in presenza di recidiva reiterata del reo «impedisce alla disposizione premiale di produrre pienamente i suoi effetti e così ne frustra in modo manifestamente irragionevole la ratio, perché fa venire meno quell’incentivo sul quale lo stesso legislatore aveva fatto affidamento per stimolare l’attività collaborativa». Ciò anche considerando che la scelta di collaborare – pur non comportando necessariamente la resipiscenza del reo e potendo essere il frutto di mero calcolo – implica comunque «il distacco dell’autore del reato dall’ambiente criminale nel quale la sua attività in materia di stupefacenti era inserita e trovava alimento, e lo espone non di rado a pericolose ritorsioni, determinando così una situazione di fatto tale da indurre in molti casi un cambiamento di vita» (punto 5 del Considerato in diritto).
3.2.- Tali considerazioni non possono non valere anche rispetto alla circostanza attenuante di cui all’art. 74, comma 7, t.u. stupefacenti, che parimenti prevede la diminuzione della pena dalla metà a due terzi «per chi si sia efficacemente adoperato per assicurare le prove del reato o per sottrarre all’associazione risorse decisive per la commissione dei delitti».
Rispetto all’attenuante ora in esame, anzi, le considerazioni svolte dalla sentenza n. 74 del 2016 valgono a maggior ragione, dal momento che – come l’esperienza del contrasto alle differenti forme di criminalità organizzata nel nostro Paese ha ampiamente mostrato, dagli anni Ottanta in poi – il contributo dei collaboratori di giustizia intranei ai sodalizi criminosi è di grande importanza ai fini della scoperta dell’organigramma dell’associazione e delle sue attività delittuose. Il che è, in effetti, accaduto anche nel caso oggetto del giudizio a quo, come puntualmente evidenziato dall’ordinanza di rimessione.
Di talché appare contraddittorio che, per effetto del generale divieto introdotto nell’art. 69 cod. pen. dalla legge “ex Cirielli”, questo sostanzioso incentivo alla collaborazione venga meno laddove il potenziale collaboratore sia – come spesso accade, trattandosi di associati a delinquere – già stato più volte condannato.
La particolare gravità del delitto associativo che viene ora in considerazione, sulla quale insiste l’Avvocatura generale dello Stato, costituisce semmai una ragione in più per assicurare agli associati che intendano collaborare l’incentivo promesso in via generale dal legislatore.
Né potrebbe ritenersi, come ancora sostiene l’Avvocatura generale dello Stato, che un incentivo alla collaborazione sia comunque rappresentato, per il recidivo, dalla prospettiva di ottenere il riconoscimento dell’attenuante in parola come meramente equivalente rispetto alla recidiva reiterata. Infatti, tale prospettiva comporterebbe pur sempre, per il collaborante, l’applicazione delle elevate pene previste dall’art. 74 t.u. stupefacenti (vent’anni di reclusione nel minimo per i capi, appena al di sotto della pena minima prevista per l’omicidio volontario): pene che rischiano di scoraggiare qualsiasi scelta collaborativa, e che il legislatore ha invece inteso diminuire – addirittura sino ai due terzi – per favorire simili scelte, ritenute essenziali a fini di indagini. Tanto più a fronte della circostanza, già evidenziata dalla sentenza n. 74 del 2016, che la collaborazione processuale espone sempre a gravi rischi la propria persona e la propria famiglia.
Ciò ridonda in un vizio di irragionevolezza intrinseca della disciplina, che finisce per frustrare lo scopo perseguito dal legislatore mediante la previsione della circostanza attenuante.
Dal che la violazione – già sotto questo assorbente profilo – dell’art. 3 Cost.

[violazione dell’art. 27, co. 3 Cost.: questione assorbita]
4.- Resta altresì assorbita l’ulteriore censura svolta dal rimettente in riferimento all’art. 27, terzo comma, Cost.

P.Q.M.
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 74, comma 7, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen.

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Norme

Art. 69 (Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti) c.p.
Quando concorrono insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti, e le prime sono dal giudice ritenute prevalenti, non si tien conto delle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti.
Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tien conto degli aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti.
Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza, si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze.
Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall’articolo 99, quarto comma, nonché dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato.

Art. 74 (Associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope) d.P.R. n. 309/90.
1. Quando tre o più persone si associano allo scopo di commettere più delitti tra quelli previsti dall’articolo 70, commi 4, 6 e 10, escluse le operazioni relative alle sostanze di cui alla categoria III dell’allegato I al regolamento (CE) n. 273/2004 e dell’allegato al regolamento (CE) n. 111/2005, ovvero dall’articolo 73, chi promuove, costituisce, dirige, organizza o finanzia l’associazione è punito per ciò solo con la reclusione non inferiore a venti anni.
2. Chi partecipa all’associazione è punito con la reclusione non inferiore a dieci anni.
3. La pena è aumentata se il numero degli associati è di dieci o più o se tra i partecipanti vi sono persone dedite all’uso di sostanze stupefacenti o psicotrope.
4. Se l’associazione è armata la pena, nei casi indicati dai commi 1 e 3, non può essere inferiore a ventiquattro anni di reclusione e, nel caso previsto dal comma 2, a dodici anni di reclusione.
L’associazione si considera armata quando i partecipanti hanno la disponibilità di armi o materie esplodenti, anche se occultate o tenute in luogo di deposito.
5. La pena è aumentata se ricorre la circostanza di cui alla lettera e) del comma 1 dell’articolo 80.
6. Se l’associazione è costituita per commettere i fatti descritti dal comma 5 dell’articolo 73, si applicano il primo e il secondo comma dell’articolo 416 del codice penale.
7. Le pene previste dai commi da 1 a 6 sono diminuite dalla metà a due terzi per chi si sia efficacemente adoperato per assicurare le prove del reato o per sottrarre all’associazione risorse decisive per la commissione dei delitti.
(…)

Sentenze richiamate

Corte cost. 07.04.2016 n. 74: dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 7, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla recidiva reiterata prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen.

Spunti di approfondimento

Sul bilanciamento di circostanze eterogenee in generale e sulle sentenze che hanno dichiarato l’illegittimità costituzione dell’art. 69, co. 4 c.p., v. G. PIFFER, Manuale di diritto penale giurisprudenziale, 2023, XIV, 2.4.
Sull’illegalità sopravvenuta della pena a seguito di sentenze di incostituzionalità di norme attinenti ai profili sanzionatori del reato, v. G. PIFFER, Manuale di diritto penale giurisprudenziale, 2023, V, 3.3.